Desde el 2004 el Congreso Colombiano estudia un proyecto de ley de reforma penal (número 30/04 del Senado al que no es posible hacer un enlace directo desde el sitio). La nueva Ley, una vez culminado su trámite, incrementará ampliamente las sanciones relacionadas con delitos por violación al régimen económico del derecho de autor.

La reforma parece formar parte de una estrategia del país por reforzar el sistema de derecho de autor para ponerlo a tono con la legislación internacional, proteger la industria del entretenimiento del colapso y defender a los autores. Más allá del ilógico penal de solucionar problemas con carcel que no analizare en este texto, quiero mostrarles como ninguno de estos argumentos fue debidamente cotejado ni analizado en el Congreso. Si el Congreso hubiera debatido el tema habría desvelado algunas falacias que se esconden detrás de tales justificaciones.

1. Poner la legislación Colombiana a tono con la legislación internacional

La legislación fuerte en materia de propiedad intelectual favorece un clima de innovación pues garantiza el ambiente para una correcta remuneración de quienes desarrollan y crean conocimiento, lo que por su parte favorece la inversión extranjera que desea apoyarse en un ambiente seguro. Con esta última promesa los países reticentes acordaron un viraje importante en la política de Derecho Internacional en materia de propiedad intelectual que dio fuerza al aspecto mercantil y tuvo su punto crucial en TRIPs. El derecho internacional en las últimas décadas ha dejado de lado aspectos importantes del derecho de autor por favorecer el aspecto comercial de las obras protegidas, a un lado han quedado el autor como centro, los mecanismos de equilibrio legal entre el interes particular y el interés público, e incluso lazos del sistema a aspectos de los derechos humanos.

Este camino ha sido liderado por multinacionales y sus gobiernos, fundamentalmente EEUU, que con la promesa del desarrollo consiguen poner en el centro de la preocupación mundial los estándares de protección mínimos de Propiedad Intelectual que deben incluir las legislaciones a nivel internacional. Desde su costado el cambio se entiende como central en su estrategia para favorecer la competencia Internacional de estas industrias. La estrategia fue rápidamente extendida a exigencias dentro de los tratados de comercio bilaterales.

Esta ruta ya ha sido denunciada por algunos sectores por que precisamente a nivel local lo que logra es evitar la ‘libre competencia’ a favor de la industria extranjera titular de contenidos y con ello compromete el crecimiento económico del país que recibe la imposición como sucedió hace poco en Australia.

A pesar de las debilidades que para Estados en desarrollo esconde la promesa que se esgrime como sustento de esa tendencia, sus argumentos fueron acatados por nuestros congresistas sin ningún reparo para apoyar una reforma penal que refuerza localmente el sistema de derechos de autor: ¡Colombia debe acompasar su régimen con el internacional por que estamos quedados!

No estamos quedados, precisamente en este tema: ¡no estamos quedados! Por ejemplo, el reconocimiento y protección de las Medidas Tecnológicas de Protección (en adelante MTP) como un elemento válido de gestión de derechos de autor forma parte de la legislación penal Colombiana desde el 2000 (art. 272). A nivel interancional las MTP sólo aparecen en los tratados con posterioridad a TRIPs, a través de imposiciones en los tratados de comercio bilaterales de EEUU y en nuevos tratados multilaterales de la OMPI. La legislación modélica en esta materia es la de EEUU y data, coincidencialmente, del 2000.

A pesar de que el TLC con EEUU aun no se ha firmado, Colombia ya está a la vanguardia en el tema de reconocimiento y refuerzo de TPM desde el 2000. Con la nueva reforma mantendrá ese puesto, e incluso se superará a si misma, pues las sanciones serán incluso más fuertes que las que contempla en materia de prisión la legislación de EEUU.

Colombia se apresuró a reconocer y dar respaldo penal a las MTP hace seis años y hoy robustecerá su decisión inconsulta con efectos desconocidos, pues no analizó la situación concreta de las MTP que a nivel internacional forman parte de un tema que está lejos de ser claro. El reconocimiento de las MTP es un tema polémico al que jurisdicciones han dedicado esfuerzos de análisis parlamentario para decidir.

Por otra parte, ya es hora de hacer un balance de nuestra política internacional en materia de Propiedad Intelectual y más específicamente en temas de Derecho de Autor, ¿cuál va a ser nuestra posición en este sentido?. Existen diversos estudios que muestran como para que un país pueda desarrollar una industria de producción intelectual debe contar con acceso flexible a las obras intelectuales que muchas veces se ve reflejado en la necesidad de un margen de permisividad frente a estándares actuales de propiedad intelectual impuestos en las últimas décadas (en ocasiones los países en posición de importadores de conocimiento optan por este tipo de aproximaciones como una estrategia de desarrollo. Brasil, China o Corea son ejemplos de resistencia en ese sentido).

¿Cuál es la política estatal? ¿Se ha considerado alguna? Lo lógico sería discutirlo, pensarlo y analizarlo en el Congreso, pero esto tampoco se hizo y las consecuencias en aspectos importantes como la educación no pueden ignorarse.

2. Proteger a la industria y a los autores de las graves consecuencias de acciones contra el elemento patrimonial de los derechos de autor

Otro argumento de justificación que se presentó en el Congreso fue la necesidad de revisar el régimen penal en materia de propiedad intelectual con el fin de proteger la inversión que hace la industria del entretenimiento. La necesidad se sustenta con estadísticas arrolladoras y datos aplastantes sobre el perjuicio que sufren los actores económicos por las prácticas no autorizadas en relación con los derechos patrimoniales de los autores.

Las cifras que mostró la industria eran tan desalentadoras que uno se pregunta ¿cómo siguen en el mercado? Sin embargo, en el Congreso nadie contextualizó la información. Nadie pidió los resultados comparativos de los ejercicios fiscales de algunas de esas empresas para comparar y verificar pérdidas que necesariamente deben reflejar el acorralamiento que alegan por lo que llaman ‘hurto de contenidos’ ocasionado por la ‘piratería’. El Congreso acató el dibujo de un desastre evidente y con un único responsable.

No todos los usos no autorizados de obras protegidas por el derecho de autor tienen las consecuencias económicas que se les achaca, no se puede hablar de ‘hurto de contenidos’ en algo que no es propiedad sino privilegios temporales legales, no toda acción corresponde a lo que en el debate se llamó ‘piratería’ y esta no es ‘la causa’ única y final para que esta situación que catalogan como dramática se esté dando en la industria del entretenimiento.

La industria del entretenimiento está en un período de ajustes que no sabemos cuanto durará, lo que si se sabe es que las estadísticas en este campo se encuentran muchas veces distorsionadas por sistemas de medición que no tienen en cuenta entre otros factores del momento que vivimos el cambio tecnológico.

Para poder tener un panorama real de la situación, estas estadísticas deben ser analizadas con cuidado, puesto que si la tecnología ha afectado a este sector por su efecto con una ‘piratería’ más eficiente (costos y calidad), también ha significado para la industria una disminución de costos de producción y distribución no despreciables. y un esquema eficaz de propaganda y mercadeo no desconocido por la propia industria, que se beneficia de una mayor penetración en los mercados vía estas acciones.

Detrás de la crisis del sector se encuentra una industria que no se resigna a ver como el ambiente de negocios que desarrolló y controló se modifica aceleradamente, que no es capaz de innovar con las oportunidades de las nuevas tecnologías y que encuentra en el proteccionismo legal su tabla de salvación. Hay una variable adicional, central a toda esta discusión: ¿la industria que protegemos es la nuestra o la de quién?

Ahora, supongamos que compartimos la premisa de que aumentando penas hay un efecto didáctico indiscutible que amerita el esfuerzo político, económico, humano y el desgaste institucional y que tal esfuerzo, tal protección, le conviene al país. En ese caso, si la situación es tan grave que exige proteger tambien a los autores originales, personas naturales, ¿cómo se justifica que las penas se incrementen únicamente para los delitos patrimoniales derivados del derecho de autor y se ignoren los morales?

La reforma se ocupa en lo relacionado con derechos de autor de los artículos del Código Penal que tienen que ver con los delitos derivados de los derechos patrimoniales exclusivamente (estos son privilegios temporales que le permiten al autor explotar la obra económicamente en forma de monopolio, son derechos temporales y transferibles). Estos derechos son los que a través de producción propia o por transferencias gestiona la industria del entretenimiento. La reforma ignora los derechos morales (art. 270 del Código Penal, son los derechos del autor como persona natural a que se le reconozca la paternidad de la obra, a que no sea mutilada, a que permanezca inédita, etc., son derechos no prescriptibles y no transferibles).

Acaso en esta lógica ¿el derecho moral del autor no merece la misma protección?, ¿no tiene una entidad tan importante, ni está en evidente y grave peligro debido a las nuevas tecnologías y comparado con los derechos patrimoniales? Este debate tampoco se dio, aparentemente el Congreso no lo relaciona con la finalidad primordial de salvar la competitividad de una industria que ni siquiera tiene importantes componentes nacionales.

¿Entonces?

De acuerdo con el contexto internacional, con el ejemplo de otros países, para adoptar legislaciones que protegen con fuerza la producción intelectual primero se debe desarrollar una industria de producción de obras intelectuales (llámese, software, arte, literatura, música, textos escolares, etc.) que se beneficie y fortalezca con tal protección, la obligación del Estado es facilitar y encontrar las rutas para en lo posible favorecer esas posibilidades.

Admitir e implementar avanzadas formas de protección de la propiedad intelectual con los argumentos presentados al Congreso dentro del debate del Proyecto 30/04 del Senado sin analizarlos no es definitivamente el mejor camino. Se ignoró la situación Colombiana en el contexto internacional, se dejó de lado el debate sobre políticas de desarrollo, se instrumentalizó el derecho penal sin la debida claridad sobre el beneficiario de la protección y en el camino se están perdiendo los balances de importantes aspectos de nuestro sistema jurídico y de equilibrios necesarios en políticas públicas, como la educativa.

Al incrementar las sanciones penales por elusión de MTPs, tomando este punto como ejemplo del proyecto, estamos enviando un claro mensaje de que el país está alineado en una posición estricta frente a la “propiedad intelectual”, una posición que tienen los países desarrollados. Que los países desarrollados tengan en la agenda y como política el refuerzo de la Propiedad Intelectual tiene sentido, como fórmula de protección de sus industrias que usan como herramienta el orden jurídico para mantener su capacidad de competencia en un mundo que ha modificado su negocio. Pero, que países como Colombia aceptemos los razonamientos que nos llevan por esa ruta sin cuestionarlos, sin dimensionarlos dentro de un escenario político más amplio no es razonable.

Finalmente, no puedo cerrar este texto sin comentar que lo mínimo que debió hacer el Congreso frente a una reforma penal como la que he expuesto fue haber analizado los efectos de reforzar las sanciones para estos lelitos en el contexto del sistema penal Colombiano. Esto tampoco se hizo, a pesar de haber sido el único de los temas cuestionados por uno de sus miembros en el Senado, una vez en firme el proyecto de ley quien copie un CD enfrentará una sanción penal equivalente a la de quien abusa sexualmente de un niňo , en una evidente exageración penal.

* Este artículo integra una trilogía que se publicará en tres sitios diferentes. La trilogía explora el proyecto de ley 30 presentado al Senado Colombiano en 2004, la temática en cada caso será: (a) el desequilibrio que genera la reforma en el sistema legal, (b) la ausencia de un análisis a los argumentos presentados para el proyecto y (c) un ejemplo de cómo se materializan estos olvidos en el sector educativo.

ACTUALIZACION: El proyecto de ley que menciono en este post se convirtió en Ley 1032 de 2006, y se conoce como Ley contra la piratería.