Vía equinoXio en una entrada de Marsares me entero de la decisión en primera instancia de una juez en un caso sobre descargas en sistemas P2P en la que la juez absuelve al internauta por considerar que se aplica la excepción legal de copia privada y que no hay ánimo de lucro como lo explica la agencia efe.

El siguiente fue el comentario que al artículo de Marsares y a los comentarios de sus lectores dejé en equinoXio:

Efectivamente el tema es no solo interesante sino de la mayor actualidad.
Ya en Francia la discusion sobre P2P y su legalidad en lo judicial ha tenido pasos para adelante y para atrás (por poner solo un ejemplo pues jueces ocupándose de P2P, pues este ejercicio se ha dado también en países como Alemania, en la propia Espanha, en Inglaterra, etc).
Personalmente y con base en la información que nos ha suministrado Marsares creo que lo más interesante de este fallo es lo que destaca Julián por la forma como interpreta el elemento del “ánimo de lucro” que en todo caso no es extranho. La lógica legal es que todo uso debe ser autorizado sin importar el ánimo de lucro de quien esta haciendo uso de un bien inmaterial. El ánimo de lucro ha surgido como un elemento interesante a tener en cuenta en los últimos anhos pues permite hacer el juicio de valor que casi todos ustedes hacen e incluso constituye elemento indispensable de herramientas como creative commons que han fundado mucho de su éxito en esa distinción, en resumen a la gente parece no importarle compartir cuando no media ese ánimo de lucro y en cambio puede no resultarle tan atractivo cuando media.
En todo caso, la decisión de la jueza que nos ocupa menciona el ánimo de lucro por que la figura legal que la juez recoge para absolver al internauta es la de copia privada, que normalmente si exige el que no exista ‘ánimo de lucro’ (sobre este tema pueden ver lo que discutía con un espanhol acá) y por eso su análisis es importante y según como se interprete beneficiará o perjudicará al internauta (la interpretación que sugiere Mauricio se ha dado más de una vez). Entonces si el régimen general de derecho de autor no tiene en cuenta el ánimo de lucro sino que exige la autorización para cualquier uso, las excepciones legales a ese régimen si incluyen este juicio de valor y eso es lo que sucede con la copia privada.
En el caso que propone Marsares de los blogs… efectivamente se parece más a una fiesta donde pongo la música para que la escuchen los que asisten que a hacer una copia del cd que compré para escucharlo en el carro o para regalarlo a mi amigo. En ese sentido puede aplicarse la excepción de copia privada? La copia privada es una excepción legal al derecho de autor, es un límite que contempla la propia ley para buscar un balance entre el control monopólico del autor y el interés general del público sobre la obra, no existe en todas las legislaciones (en Chile por ejemplo, solo para software) y su interpretación es restringida (dado que se trata de una excepción legal, que no de un derecho como sería en el sistema anglosajón del ‘fair use’), en Colombia la figura está en la Ley 23 de 1982 en su artículo 37 y se ha interpretado en forma muy estrecha como aparece en esta sentencia.
La posibilidad de poner a disposición de otros música en un blog… que és? no está claro y solo el tiempo dirá como se manejará, pero está claro que quienes fundan su negocio en esquemas de distribución monopólicos intentarán controlarlo como una tradicional ‘comunicación pública’. Vamos a poder agarrarnos de la copia privada como excepción legal para sustentar la legalidad del disfrute de música desde un blog? entonces debemos hacer que ese uso se ajuste a lo siguiente: “Es lícita la reproducción, por cualquier medio, de una obra literaria o científica, ordenada u obtenida por el interesado en un solo ejemplar para su uso privado y sin fines de lucro.”
Una propuesta sobre legalización expresa del P2P y no dependiente de la ‘copia privada’ que les puede interesar revisar es la llamada licencia global.

Solo aňado que habrá que esperar a que esta sentencia sea analizada en instancias superiores para que pueda ser considerada como precedente, no nos pase como en las decisiones judiciales que reseňo en ese comentario que tuvieron lugar en Francia en donde finalmente la Corte de Casación echó para atrás las sentencias en las que se reconocía la copia privada como sustento del P2P.