El tema de ACTA (o las negociaciones secretas que están llevando a cabo algunos países del tratado Anti-Counterfeiting Trade Agreement conocido como ACTA, un acuerdo sobre anti-falsificación) no es nuevo pero yo no lo he tocado en este blog, he venido siguiéndolo e ignorándolo con la idea de que si no lo menciono quizá desaparezca…

Pero, como no sucede y allí está y por que siento pasos de animal grande creo que es hora de empezar a mencionarlo y aprovecho que Michael Geist ha publicado un par de posts entre ayer y hoy que creo que resumen lo que ha pasado y lo que está pasando de modo que nos ubiquemos en la discusión para partir desde acá.

Los post de Geist se concentran en la mirada desde Canadá pero son explicativos, el primer post tiene un resumen para quien tenga ya un conocimiento previo, mientras que el publicado hoy es un resumen cronológico más detallado, yo haré una mezcla de los dos con el fin de permitir la visión global y editaré para darle fluidez al relato, pero en esencia lo acá dicho corresponde al análisis y trabajo de Geist en recopilar diversas fuentes y mi trabajo parte de la licencia que tiene su contenido en el blog:

La columna semanal de derecho tecnológico de Geist (version del Toronto Star, versión del homepage) comienza resaltando que la próxima semana, el Departamento de asuntos internacionales de Canadá va a llevar a cabo una de las más extrañas consultas de los últimos tiempos. Los funcionarios han invitado a unos 70 grupos de interés a discutir el tratado internacional de propiedad internacional que los EEUU consideran un secreto de seguridad nacional y respecto del cual la única información sustantiva que se tiene proviene de filtraciones no oficiales.

Desde que el Ministro David Emerson anunció la participación de Canada en las negociaciones del Anti-Counterfeiting Trade Agreement en Octubre de 2007, el ACTA ha estado marcado de controversia sobre la casi total ausencia de transparencia. Las primeras negociaciones se hicieron en lugares secretos con cada no de los participantes (Canada, EEUU, La Union Europea, Japón, y Australia entre ellos) dando casi los mismos comunicados de prensa crípticos que solo alimentaban las preocupaciones de la opinión pública.

Los países participantes llevaron a cabo 4 importantes sesiones de negociación en 2008 y una a principios del 2009 que fue postpuesta por petición de EEUU (que estaba ocupado en cambio de Presidente), las negociaciones deben reasumirse más tarde durante la primavera. Cuando esto suceda, tendrán dos importantes retos.

El primero se refiere a la creciente discordia que ha generado el tema de la transparencia y el valor de hacer público el texto del borrador actual para calmar la desconfianza del público. De acuerdo con los documentos que se han obtenido recientemente a través de la Ley de Acceso a la Información, los funcionarios canadienses están a favor de una aproximación transparente que lleve a la pronta publicación del texto borrador. Más aún, un portavoz del departamento ha confirmado que los planes para establecer un grupo de apoyo al ACTA, del que formarían parte algunas organizaciones de lobby – que era lo que se buscaba en un intento inicial durante el verando de 2008 – no ha avanzado.

Canada no está sola en su apoyo a una aproximación abierta. A principios de este mes, el Parlamento Europeo pasó una resolución solicitando la disponibilidad pública de los materiales del ACTA. Incluso mientras el gobierno de EEUU denegaba las peticiones para acceso a los documentos del ACTA bajo consideraciones de seguridad nacional, los informes indican que está revisando esa aproximación.

Asumiendo que los documentos sean finalmente publicados, las negociaciones enfrentarán entonces un reto aún mayor – deberán enfrentar las preocupaciones sobre el contenido del tratado mismo. Mientras poco ha sido confirmado oficialmente, se ha presentado una permanente filtración durante las últimas semanas que dibujan un paisaje del tratado y del papel de Canadá en él.

Si bien el punto de partida de ACTA es octubre de 2007, cuando hubo un anuncio coordinado de las países participantes, David Harris tiene una entrada en la que hace un recorrido encontrando trazos del ACTA lobbying incluso en 2004 y su primer Congreso Global para combatir las Falsificaciones. Adicionalmente, Geist descubrió documentos canadienses de fechas tan tempranas como enejro 2007 que ya discutían ACTA.

Asumiendo octubre de 2007 como punto de partida el recuento cronológico sería el siguiente:

Octubre 2007 – Los Estados Unidos, la Union Europea, Japón, Corea del Sur, México, Nueva Zealanda, Suiza, y Candadá anuncian planes para negociar ACTA.

Noviembre 2007 – Abril 2008 – Los gobiernos conducen consultas iniciales sobre ACTA. Australia consulta en noviembre de 2007 sobre su participación. EEUU consulta in febrero de 2008. Canada consulta in abril 2008.

Los resultados de la consulta canadiense no se publican pero a través de una petición avalada por la ley de acceso a la información se descubre el informe sobre los resultados que señalan que “los ciudadanos canadienses individualmente considerados son en general críticos del papel de Canada en las negociaciones formales del ACTA.” Las respuestas individuales mencionan la ausencia de transparencia asociada con el proceso, la ausencia de evidencia de que un nuevo tratado sea necesario, la exclusión de los países en desarrollo de las negociaciones, y las preocupaciones de que ACTA desconozca la ley candiense.

Marzo 2008 – Los países negociadores tienen una reunión preliminar sobre ACTA. El temario de ACTA se confirma en 6 capítulos principales: (1) Disposiones iniciales y definicioens: (2) Aplicación de los derechos de Propiedad Intelectual; (3) Cooperación Internacional; (4) Prácticas de cumplimiento de la ley; (5) Disposiciones institucionales; y (6) Disposiciones finales. El capítulo sobre la aplicación de los derechos de propiedad intelectual tiene cuatro secciones: aplicación civil, medidas en la frontera, aplicación penal, e Internet.

Mientras tanto, RIAA entrega recomendaciones para disposiciones de ACTA al USTR.

Junio 2008 – Primera ronda de negociaciones que se hace en Ginebra (junio 3 y 4). Las notas canadienses de la reunión se encuentran aca. Los países que participan son Australia, Canada, la Comunidad Europea, la Presidencia de la Unión Europea (Eslovenia), Japón, Corea del Sur, México, Marruecos, Nueva Zelanda, Emiratos Arabes Unidos, y los EEUU. La reunión es coordinada por el USTR y hospedad en la sede de la misión de EEUU en Ginebra.

Canada entrega dos “no-documentos” sobre Disposiciones Institucionales (Capíutlo 4 del ACTA) y disposiciones procedimentales. El documento sobre disposiciones institucionales llama a la creación de un “Consejo de Vigilancia ACTA” que se reuniría cada año a discutir implementaciones, buenas prácticas, y a asistir a otros gobiernos que consideren unirse al ACTA.

EEUU y Japón entregan un borrador de la sección sobre medidas de frontera. Las propuestas piden disposiciones que ordenen a las autoridades la suspensión durante un año de la entrega de mercancia que se encuentre violando derechos de propiedad sobre la base exclusiva de una reclamación “prima facie” del titular del derecho violado. Los funcionarios de aduana podrán bloquear cargamentos por su propia iniciativa apoyados por información suministrada por los titulares de derechos. Esos funcionarios tendrán el poder para imponer sanciones si las mercancias infractoras. Adicionalmente, los EEUU quisieran que se estableciera una disposición que absuelva a los titulares de cualquier responsabilidad por el depósito o destrucción de las mercancias infractoras. Una delegación también elevó un prospecto de disposición que abordaba el tema de revelación de información: Con la intención de establecer si un derecho de propiedad intelectual ha sido infringido bajo las leyes nacionales y de acuerdo con las disposiciones nacionales sobre proteccion a datos personales, comerciales y de secreto industrial y profesonal y de confidencialidad administrativa, la autoridad competennte que ha detenido las mercancías infractoras debe informar al titular los nombres y direcciones de quien consigno la mercancia, el importador, el exportador o su agente y deberá suministrar al titular la descripción de las mercancias, la cantidad y, si lo conoce, el país de origen y el nombre de los productores de tales mercancias.

Muchos países sugirieron ajustes incluyendo un mínimo de reglas y la remosión de algunas cláusulas. Incluso la Unión Europea propuso una disposición específica para detener los temores de las requisas de los funcionarios de aduanas a los iPod excluyendo el equipaje personal que contiene mercancías de naturaleza no comercial que establece: “Si se trata de los bienes en el equipaje de un viajero que no tiene naturaleza comercial en los límites de una facilidad de duty-free y no existe indicación material que sugiera que los bienes son parte de un tráfico comercial, cada Parte podrá considerar dejar tales bienes o parte de los mismos fuera del alcance de esta sección.”

Julio 2008 - Segunda ronda de negociaciones llegada a cabo en Washington, DC de julio 29 al 31. Países que participaron: Australia, Canada, la Comunidad Europea, la Presidencia de la Unión Europea (Francia), Japón, Corea del Sur, México, Marruecos, Nueva Zelanda, Suiza, Singapure, y los EEUU (acá está el comunicado de prensa oficial). Las discusiones se centraron en las medidas de frontera (por segunda vez), en la aplicación civil (por la primera vez), así como en los “no-documentos” o asuntos institucionales y cooperación internacional.

Los EEUU y Japón entregaron un borrador de texto sobre disposiciones para aplicación civil (cumplimiento). Se pide la disposición de procedimientos judiciales en lo civil para la aplicación de cualqueir derecho de propiedad intelectual, aunque a algunos países les gustaría ver esto limitado a derecho de autor y marcas. Se le solicitará a las Partes en el tratado implementar procedimientos que incluyan la disponibilidad de perjuicios legales por infracción al derecho de autor y a marcas (algunos países quisieran que esto fuera opcional, en tanto que EEUU quisiera que las disposiciones sobre perjuicios se extendieran para cubrir infracciones a patentes) e incluso a las costas judiciales. Los perjuicios legales incluyen:

1. Cada parte debe proveer que en los procesos judiciales civiles, sus autoridades judiciales a favor de la parte perjudicada tengan la autoridad para ordenar al infractor, conocedor o con razonables bases para conocer, que ha estado envuelto en una actividad infractora de derechos de propiedad intelectual que pague al titular los daños y perjuicios que compensen el perjuicio sufrido como resultado de la infracción. La valoración deberá tener en cuenta todos los aspectos adecuados es decir, pérdida de ganacias, el valor de la mercancia o servicio infractor, medida de acuerdo con el precio de mercado, el precio sugerido de venta al público, las ganancias no injustificadas y otros elementos más allá de los factores económicos o de otras medidas legitimas de valor que presente el titular.

2. Como una alternativa al párrafo 1, cada Parte puede establecer o mantener un sistema que provea:
(a) daños y perjuicios preestablecidos o
(b) presupuesto para determinar la cuantía de los daños y perjuicios

suficientes para compensar [Opción EEUU: totalmente] al titular por el perjuicio causado por la infracción.

Remedios adicionales que se exigirían incluirían órdenes de destruir las mercancías infractoras sin compensación. Las propuestas también hacen un llamdo a órdenes de revelación de información importantes, incluyen ordenar a los presuntos infractores que revelen información respecto de cualquier persona o tercera persona envuelta en cualquier aspecto de la infracción (algunos países quieren que esto sea retirado y otros buscan que se mantengan protección respecto de la privacidad). Esta disposición indica:

Cada Parte deberá proveer que en procedimientos judiciales civiles que tengan relación con la aplicación de derechos de propiedad intelectual, que sus autoridades judiciales tengan la autoridad de ordenar al infractor que provea, para propósitos de recaudar evidencia, cualquier información [Opción de Japón: en la forma como prescriban sus leyes y regulaciones aplicables] que el infractor posea o controle, [Opción Japón: ,cuando sea apropiada,] al titular o a las autoridades judiciales. Tal información puede incluir información respecto de cualquier persona o personas relacionadas con cualquier aspecto de la infracción y respecto de los medios de producción o los canales de distribución de tales bienes o servicios, incluyendo la identificación de las terceras personas envueltas en la producción y distribución de los bienes o servicios infractores o en sus canales de distribución.

Octubre 2008 - La tercera ronda de negociaciones llevada a cabo en Tokio, Japón en octubre 8 y 9 (la reunión estaba agendada para durar 2.5 días pero se levantó antes) (el comunicado de prensa oficial está acá). Países participantes: Australia, Unión Europea, Corea del Sur, México, Marruevos, Nueva Zelanda, Singapure, Suiza, EEUU, Japón, y Canada. Los países acordaron que es demasiado ambicioso tener otras dos reuniones en 2008 y decidieron sólo una más, más larga al final del año.

El primer día se concentró en aplicación penal. Los EEUU y Japón suministran un texto borrador de las disposiciones de aplicación penal. La propuesta extiende la aplicación penal a (1) casos de naturaleza comercial y, (2) casos que implican premeditada infracción del derecho de autor y las marcas incluso cuando no hay motivación directa o indirecta de lucro. El tratado requerirá que cada país establezca una lista de sanciones -incluyendo prisión- suficientes para para disuadir actos de infracción futuros (el lenguaje espefífico es “incluya sentencias de prisión tanto como multas monetarias suficientemente altas que constituyan un disuasor de actos futuros de infracción, consistentes con la política de retirar el incentivo monetario al infractor”)

Más allá el tráfico de empaques falsos para películas y música se convertirá en un acto criminal tanto como grabación de video. La disposición sobre empaques falsos establece:

Cada Parte debe proveer procedimientos penales y multas para aplicar, incluso frente a pirateria no predeterminada de marcas falsas o derecho de autor y conexos, al menos en casos de reconocido tráfico en:

(a) etiquetas falsas para, adjuntar o acompañar o diseños para ser fijados a, adjuntado o acompañados a los siguientes:
(i) un fonograma
(ii) una copia de un programa de computador u otro trabajo literario
(iii) una copia de una película u otro trabajo audiovisual,
(iv) documentación o empaque de tales items; y
b) documentación falsa o empaques por items del tipo descrito en el subpárrafo (a); y
c) etiquetas ilícitas fijadas en, adjuntadas o acompañando, o diseñadas para ser fijadas en, adjuntadas o acompañar items del tipo descrito en el subparágrafo (a).

El lenguage para la grabación de videos dice:

Cada Parte deberá proveer procedimientos penales y multas para ser aplicadas contra cualquier persona que, sin autorización del titular del derecho de autor o conexo de películas o de otros trabajos audiovisuales, intencionalmente (con conocimiento) use una herramienta de registro audiovisual para transmitir o hacer copias de una transmisión pública de una película o de otro trabajo audiovisual, o de alguna parte del mismo, de una presentación o de un trabajo audiovisual en la exhibición de una película en un sitio abierto al público.

El segundo día se enfocó en disposiciones de aplicación civil (por la segunda vez).

Noviembre 2008 - El gobierno canadiense re-presenta la consulta del ACTA, tratándolo como en desarrollo.
Marie-Lucie Morin, entonces Ministra diputada de Comercio Internacional (hoy consejera nacional de seguridad para el primer ministro Stephen Harper), advirtió al Ministro Stockwell que “si no hubiera consenso entre los participantes del ACTA para hacer público su texto, el Departamento deberá desarrollar opciones para comunicarse con los interesados canadienses preocupados por la falta de transparencia en el proceso de ACTA”.

Diciembre 2008 - Cuarta ronda de negociación realizada en Paris, Francia en diciembre 15 al 18 (el comunicado de prensa oficial está acá). Los países participantes son Australia, Canada, la Comunidad Europea, la presidencia de la Unión Europea (Francia), Japón, Coreal del Sur, México, Marruevos, Nueva Zelanda, Singapure, Suiza, y EEUU. Canada entrega un proyecto de texto para el capítulo de Disposiciones Institucionales, que es el tema central de discusión del primer día. Más tarde en ese día las partes continúan la negociación sobre aplicación penal (que fuera inciiada en Tokio en octubre). Día dos continúa la discusión sobre aplicación penal y en la mañana se comienza el tema de Cooperación internacional y la tarde se dedica a Prácticas de cumplimiento de la ley.

El tercer día se ocupa de temas de Internet. EEUU entrega un “no documento” en los temas de la sección Internet en la que cada delegacióno responde preguntas sobre el estado de sus leyes nacionales. El documento discute las disposiciones de derecho de autor en Internet, responsabilidad para las proveedoras de servicio de Internet, y la protección legal para los seguros digitales y elevan preguntas sobre la asignación de daños y perjuicios, responsabilidad por hospedaje y guarda de contenidos y la extensión en que las disposiciones sobre anti-falsificación se equiparan con la aproximación de EEUU.

Febrero 2009 - EEUU solicita dilatar la sesión de negociación de marzo con el fin de permitir la transición en USTR.

Marzo 2009 - El parlamento europeo pasa una resolución haciendo un llamado a la disponibilidad pública de los materiales del ACTA. El gobierno de EEUU niega la solicitud de acceso a documentos ACTA sobre la base de argumentos de seguridad nacional pero promete revisar esta aproximación.

En opinión de Geist mucha de la discusión se ha centrado en el capítulos obre aplicación de los derecho sde propiedad intelectual donde aun no hay acuerdo sobre el texto final por que refuerza las medidas penales y de responsabilidad extendiéndose incluso a considerar delitos actividades que no tengan connotación de lucro. Para Geist el tiempo que un infractor deba servir en prisión por violaciones no comerciales generará oposición considerable, pero serán las disposiciones sobre Internet las que seguramente se mostrarán mas controversiales puesto que éstas ya han despertado preguntas sobre asignación de perjuicios, responsabilidad por alojar y guardar contenido y si la extensión en que las leyes nacionales sobre seguridades digitales deberían asemejarse a la aproximación de EEUU. Esto indica que los EEUU se está sintiendo relegado en las negociaciones con sus socios respecto del potencial para una versión internacional de su muy criticado Digital Millennium Copyright Act.

Finalmente en su opinión la próxima consulta canadiense que se avecina demuestra que los funcionarios de este país trabajan en enfrentar las preocupaciones sobre transparencia. En consecuencia, si los documentos filtrados son ciertos, en todo caso, el apoyo del público para el tratado requerirá de mucho más que solo mayor apertura.

Amanecerá y veremos…