carobotero-co

Aunque es una noticia vieja, tengo que comentarles como al final la justicia argentina ha sobreseído el caso de Horacio Potel.

Ya les había contado como el profesor de filosofía argentino Potel arriesgaba prisión por mantener sitios web sin ánimo de lucro en los que se reproducían obras de Derrida y Heidegger. Mariano y Beatriz Busaniche contaron ya hace como 2 semanas como el juez, a petición del fiscal del caso!, ha sobreseído la causa contra el profesor y reproducen un aparte de la sentencia que resulta particularmente interesante:

“si bien el comportamiento desplegado por el encartado puede subsumirse sin dificultad dentro de una figura penal – defraudación por reproducción de obras publicadas sin autorización de su autor o derechohabientes – la misma, a su entender, no ha ocasionado un real agravio al bien jurídico protegido por la norma, toda vez que no toda afectación mínima es capaz de alcanzar esos extremos” y agrega que “si bien reconoce ambas teorías respecto al bien jurídico protegido específicamente por los tipos penales descriptos en la ley 11723 – es decir si es tomado como un tipo especial de defraudación sería la propiedad del sujeto pasivo si es tomado como un delito “sui generis” el mismo tutelaría el derecho moral del autor – entiende que la insignificante afectación que podría resultar al patrimonio del titular de la obra no habilita al severo reproche de esta justicia represiva.”

No me sorprendería si en el país austral como en Colombia hace año y medio hayan salido a protestar esta sentencia por considerar que se trata de un “error de interpetación”. Lo cierto es que se van reproduciendo por el planeta y cada vez más en nuestra región los fallos en que el juez penal considera que “sin ánimo de lucro” no hay delito cuando se refieren a lo que popularmente se llama “piratería”.

En El Pais: “El consejo constitucional francés, la autoridad constitucional más alta del país, ha censurado hoy la conocida como Ley Hadopi, que castiga las descargas ilegales y fue aprobada por la asamblea francesa el mes pasado. La parte censurada es aquella que señala que una autoridad administrativa puede cortar el acceso a la red; según el constitucional sólo un juez tiene la competencia para cortar la conexión a los internautas que hagan descargas ilegales”.

Me gustaría mucho analizar con calma el tema, pero a falta de tiempo a leer lo de otros blogs:
En Ars Technica
En Denken Uber
En boingboing

Nota: Si tienen ganas de leer sobre lo que sucede con las Sociedades de Gestión hoy, el recuento crítico del Blog Copyright and Technology sobre el “Copyright Summit” o reunión anual de estas Sociedades, RECOMENDADO.

Soitu anuncia que comienza el juicio contra el joven español que ha desarrollado herramientas P2P, llaman este juicio el “Napster Español”

El martes y jueves se celebra en Madrid el juicio contra Pablo Soto, creador de Blubster, Piolet y Manolito, programas P2P para el intercambio de archivos de reconocido alcance internacional. Todos los ojos están puestos sobre el juicio que enfrenta a este joven contra las principales empresas de la industria discográfica y Promusicae. La cifra que le reclaman es astronómica: 13 millones de euros por daños y perjuicios. La industria considera que las aplicaciones programadas por Soto representan una competencia desleal.

Habrá que estar pendientes del desarrollo aunque esto como en cualquier juicio apenas comienza y pasarán años antes de que nos enteremos del desenlace final.

Empieza a llenarse la blogosfera de comentarios sobre la sentencia condenatoria que hoy dictó un juez sueco en contra de 4 de los fundadores de Pirate Bay (conocido como el más importante buscador de torrents de Internet). La condena es a un año de prisión y al pago solidario (entre los 4) de US$3.5 millones en multa por los daños ocasionados (los denunciantes buscaban una condena de US$13.5 millones, parece que se trata de una multa, y por tanto significa que en este caso no van lo penal y lo civil de la mano. Es una lástima no entender sueco para tener acceso a fuentes mas directas y verificar esto, pues las consecuencias ¿podrían ser mayores?).

El delito que cometieron según el juez fue el de “asistir por poner a disposición material protegido por derechos de autor” dado que desde inicios del juicio se deshecho el de ‘asistencia a la violación del derecho de autor”, también en este caso las expectativas iniciales de los denunciantes no se colmaron.

La expectativa por el fallo era grande pues se ha dicho que su importancia puede ser equiparable a casos como el de Kazaa o Napster. Sintetizar lo que significa esta sentencia es difícil pero creo que puede hacerse desde las propias palabras de los involucrados. Del lado de las industrias del entretenimiento el Guardian anuncia que John Kennedy (Presidente de la IFPI denunciante) señaló “habría sido muy difícil poner una cara dura si hubieramos perdido, pero este veredicto envía un mensaje fuerte, educativo y disuasivo”, resumiendo el panorama que tiene como eje utilizar la herramienta de la condena penal como un instrumento ejemplificante.

Del costado de los hoy condenados TorrentFreak menciona como Rasmus Fleischer, uno de los fundadores del sitio, con el usual tono del grupo había dicho “La sentencia no tiene consecuencias formales ni valor jurídico. Nosotros elegimos el juicio como una obra de teatro y como tal ha ido más allá de lo que nunca hubieramos soñado”, estas palabras en esencia explican como ellos consideran que esta es una batalla en una guerra que aún no termina (la apelación durara todavía varios años y hasta tanto no se defina no habrá sentencia en firme). Se debe tomar nota de que se trata de una condena personal y no contra el sitio por lo que ellos ya han manifestado que The Pirate Bay continuará. Pueden ver las conferencias de prensa de estos protagonistas sobre el fallo que encabezan con “como en todos las buenas películas, los héroes pierden al principio pero tienen una victoria épica al final en todo caso”.

Más allá de los pormenores jurídicos ¿cuáles pueden ser los impactos de esta sentencia a corto plazo? En primer lugar ya se habla de una posible consecuencia para las ISP (entidades que proveen el servicio de conexión a Internet a los usuarios de la red) pues se ha notado que “esto causará una avalancha de procesos jurídicos contra las ISP. Porque si estos chicos asistieron en la infracción del derecho de autor, entonces las ISP también lo hicieron. Esto tendrá importantes consecuencias. El desarrollo de la banda ancha puede ser detenida”. En todo caso la segura consecuencia es que se trata de combustible para la polarización de posiciones en el tema de propiedad intelectual como un punto candente de la política en el siglo XXI.

The Pirate Bay como ningún otro actor en esta discusión se ha rodeado de un elemento político que viene desarrollando los argumentos y las acciones que sustentan sus posiciones ideológicas y las ha fortalecido con la imagen de rebeldes que logra recoger simpatía y seguimiento, sus declaraciones dan cuenta de la intención de elevar sus ideas a otras instancias como el Parlamento Europeo. La victoria de hoy para la industria del entretenimiento puede voltearse fácilmente.

El Juicio de Pirate Bay no ha terminado, apenas comienza.

He estado estos días actualizando mis lecturas abandonadas de los blogs que sigo por Internet y hay varios temas que me gustaría registrar y/o comentar:

1. Vía Boing Boing y Jhon Wilbanks Un video que explica Science Commons en 120 segundos y que gracias a Leon Felipe Sánchez de CC México está subtitulado al español en YouTube

2. El mp3 de música más vendido durante el 2008 forma parte del album de NIN que tiene licencia Copyleft!, es decir, puede descargarse con autorización del titular de derechos de autor gratis por Internet (incluso se puede modificar)…

3. El debate en torno a la propuesta de ampliar el término de Copyright en Inglaterra continúa, hay desarrollos de tal situación en IPKat que vale la pena leer.

4. Vía MediaFuturist Una lectura obligatoria: Intellectual Property and new Copyright Law | Japan — Business People Technology | www.japaninc.com… si no tiene tiempo de leerlo dele una ojeada a la reseña de MediaFuturist.

5. Cambia la estrategia de la RIAA en EEUU, no continuará las demandas individuales contra personas por descargas de Internet de contenido protegido con Copyright y a cambio trabajará con las ISP (proveedores del servicio de Internet por sus siglas en inglés) para aplicar el Copyright por esta vía. La noticia en español en Alfa-Redi.

Leer esta noticia en conjunto con otras que circulan puede dar otros puntos de vista, por ejemplo la que reporta Enrique Dans comentando que el único juicio que se ha llevado a cabo por este tipo de demandas (casi todos se saldan con arreglos extrajuicio) por la RIAA fue perdido. También contrasta con esta titulada “En México descargar múscia es legal” que ponen en boca del representante de AMPROFON asociación que que reúne a la industria discográfica en México.

También valdría la pena analizar estos textos en paralelo con el que de Bandaancha.eu que titula “tras el reglamento de buenas prácticas de los proveedores de Internet podría estar la respuesta gradual contra el P2P”.

6. AH!! En los comentarios de mi última entrada me contaron que uno de los escritos de este blog fue nominada como “Entrada del Año” de BLAWGGERS, se trata de “La Corte Suprema de Justicia sienta presedente sobre “ánimo de lucro”, “uso personal”, etc.”, la ganadora la eligen los lectores en Blawggers, veremos que pasa.

7. Ultima!!: Ada Lovelace Day, es un día internacional para bloguear sobre mujeres que sobresalen en temas de tecnología… suena bien, se animan? únanse a la campaña.

Comentarios?

Evidentemente he estado fuera de la red por varias semanas y la cosa no parece mejorar en el inmediato futuro, por lo que este espacio se ha resentido y no he podido escribir entradas sobre lo que veo acá y allá que suena interesante. Para subsanar un poco esto he decidido escoger algunos temas sobre los que me hubiera gustado escribir en el blog y no he podido para dejarles al menos los enlaces y que ustedes les den una mirada, quizá alguien más se anime!

1. Hollywood cobra por poner películas en los preescolares de Irlanda: En muchas de mis conferencias explico como no es posible en Colombia, bajo la norma actual, legalmente proyectar una película a los alumnos en clase para exponer algún tema del currículo, para cultivar este otro lenguaje, ni para no hacer clase, por no poder no se puede ni siquiera en la carrera de Cine y TV. La razón es que esta situación no está prevista como una “excepción y limitación” expresa al derecho de autor y en consecuencia no es posible hacerlo sin el pago correspondiente por estar haciendo una comunicación pública de una obra protegida o sin el permiso del titular de los derechos. Más de una vez he viso/oido la cara de escepticismo o al menos de “bueno, esto es tan loco que simplemente a nadie se le ocurrirá demandar a un profesor por hacerlo, no importa lo que diga la ley”… la realidad supera la fantasia y lo reporta El Sunday Times con el título que traducido sería “Hollywood cae sobre los preescolares”.

2. Folclore y Conocimiento Tradicional en la OMPI: No avanzan las negociaciones en el tema de conocimientos tradicionales y folclore en la OMPI, leer a través de IPWatch.

3. Dos temas que involucran a Google que toca poner en la lista de lecturas pendientes: En EEUU Google llegó a un acuerdo con autores y editores para poder desatascar su proyecto de digitalización y puesta a disposición por Internet de libros, el tema hay que buscarlo por Google por que hay opiniones para todos los gustos, pero si se trata de dar una lectura rápida lean en el blog de Lessig y en el de MediaFuturist. En España hubo una sentencia en la que se decide un caso de Google España y se utilizan razonamientos de “fair use”, propios del sistema Copyright norteamericano. Como vemos el derecho de autor se globaliza y no solo los jueces colombianos empiezan a interpretar en códigos globales. Lo explica Andy Ramos.

4. Cory Doctorow explica su activismo. Precisamente, pensando un poco desde ese nuevo caracter del derecho de autor Cory Doctorow se fajó una columna interesante sobre su activismo en contra de Copyright. Creo que toca leerla si les interesa este tema.

5. De acuerdo con una decisión de Tribunal Estadounidense de Patentes, no se pueden patentar los modelos de negocio. Suena como un viraje importante y replantea lo que en su momento sucedió con Amazon. Ver más en AlfaRedi

6. Hace unos días salió la versión 1.3 de la licencia GFDL de la FSF, es la licencia para documentos de la Fundación de Software Libre. Esta versión incluye el permiso para que algunos wikis sean relicenciados con la licencia Creative Commons Atribución-CompartirIgual v3.0, siempre y cuando la decisión se tome antes de agosto de 2009. La importancia de esta decisión es que intenta sanear los problemas de incompatibilidad de Wikipedia con material licenciado Creative Commons en dos licencias que se parece mucho, creo que es una decisión trascendental para ambos lados. Leer más en el blog de Lessig

Uno más… vía otexto.net, hay que votar por Convergentes como mejor blog… miren los nominados y voten!

Traducido del blog de Lessig:

“Gran e importante noticia: Licencias libres ratificadas

Para los que no son “geeks” del derecho esto puede no ser importante. Pero, créanme, es grande.

Estoy muy orgulloso de reportarles hoy que la Corte de Apelación para el Circuito Federal (LA corte para Propiedad Intelectual en los EEUU) ha ratificado una licencia libre del copyright (ok, la llaman “open source”- “código abierto”), explícitamente señalando el trabajo de Creative Commons y otros. (La licencia específica en cuestión fue la Artistic License). Esta es una importante victoria y yo estoy muy muy contento del papel central del Stanford Center for Internet and Society en su consecución. Felicidades especialmente a Chris Ridder y Anthony Falzone en este Centro.

En términos no-técnicos, la Corte sostuvo que las licencias libres, como las licencias CC, establecen condiciones (más que pactos) para el uso de trabajos sujetos al Copyrigth (derecho de autor). Cuando usted viola la condición, la licencia desaparece, lo que significa que usted es simplemente un infractor del copyright. Esta es la teoría de la GPL y de todas las licencias CC. Dicho en forma más precisa, sean o no contratos, son licencias del copyright que expiran si usted falla en el cumplimiento de sus términos.

Claridad y seguridad importantes dadas por una Corte de EEUU de gran relevancia.”

Si solo quieres ver el texto de la sentencia sigue este enlace

Actualización agosto 19/08. Una interesante explicación de la EFF

Actualización agosto 22/08. Esta entrada se ha utilizado para explicar que la sentencia tiene el alcance de justificar la posición de algunos abogados especialmente en España de que las licencias Creative Commons no son válidas en el sistema de derecho civil. Pido a todos que lean la traducción en su contexto, es LA TRADUCCION del texto que hizo Lessig para presentar la sentencia, en consecuencia su contexto es el “copyright” pero además exige una contextualización necesaria que él brevemente menciona; la sentencia no resuelve la gran discusión jurídica de si las licencias desarrolladas en el software, que migraron a otras obras protegidas, ¿son una licencia o un contrato?. Lo que la sentencia hace es validar la posibilidad que tienen los titulares del derecho de autor de imponer condiciones de uso respecto de los derechos que la ley les otorga y tales condiciones son válidas en las licencias que la sentencia llama “licencias públicas”. Precisamente dado que la sentencia no define la naturaleza jurídica de las licencias públicas se considera un éxito por los seguidores de las licencias libres puesto que la primera instancia de este pleito se había inclinado por “contrato” en contravía de lo que tradicionalmente han sostenido los diseñadores de las licencias desde los inicios del software libre. Teniendo en cuenta lo anterior la sentencia está lejos de definir la discusión sobre naturaleza jurídica que algunos quisieran utilizar para alegar la invalidez de las licencias libres en el derecho civil considerando que esa validez se soporta en que su naturaleza sea la de contratos. La sentencia en todo caso sirve para cualquier cosa, incluso para la contraparte de las licencias libres las licencias privativas. La EFF explica el temor de que la decisión sirva también para reforzar el poder de los titulares y Andrés Guadamuz comenta que Microsoft ya anunció su satisfacción por la decisión. En todo caso puestos a interpretar en mi opinión el texto también podria ser utilizado para respaldar la teoría (que también existe entre abogados de derecho civil) de que las licencias son un acto jurídico unilateral que impone condiciones válidas. Hay para todos!

Sorpresivamente el fallo de mayo pasado de la Corte Suprema de Justicia Colombiana del que ya les hablé, en el que se da alcance a términos como “ánimo de lucro” y “uso personal” en materia de derecho penal por violación al derecho de autor, no ha sido masivamente discutido a pesar de que se trata de una decisión polémica (aún no aparece en la recopilación de jurisprudencia de la Dirección Nacional de Derechos de Autor, pero si les interesa les recuerdo que está acá). En todo caso de las críticas que he visto una de las serias es la que se deriva de la visión de la Corte frente a la regla de los tres pasos que aplica, para muchos, con “desconocimiento” en la medida en que se atreve a darle un alcance más amplio que el que tradicionalmente se ha aceptado.

Sobre ese alcance en el artículo que hicimos con Jhonny Pabón (publicado en Icommons, entre otros) sobre esa decisión, se lee en relación con este punto:

“La regla de los tres pasos, consignada en las legislaciones regionales y nacionales de Latinoamérica de inspiración francesa; y que en la doctrina se ha considerado como una pauta para el legislador al momento de confeccionar las limitaciones y excepciones al derecho de autor, las cuales son taxativas. En el razonamiento que sustenta la decisión de la Corte se transforma esta concepción: de ahora en adelante el juez deberá tener en cuenta para que sea ilegal, que el uso examinado ante una instancia judicial “atente contra la normal explotación de las obras” o “cause perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos”

En el jurisprudencia francesa, esta pauta de interpretación ya había operado. En el caso del DVD Mulholland Drive, la corte de casación estableció que en el ambiente digital la copia privada afecta la normal explotación de la obra, es decir, en Francia se uso la regla de los tres pasos para realizar una interpretación más restrictiva de la excepción creada, limitar la limitación al derecho de autor. En Colombia, se uso la regla de los tres pasos para descriminalizar un acto económicamente insignificante.”

Bien, hoy quiero comentarles sobre la declaración que un grupo de “expertos” en propiedad intelectual europeos (uno americano) hicera sobre este tema que se titula “una interpretación balanceada de la regla de los tres pasos en derecho de autor”. La declaración está abierta a firmas y se produjo como resultado de la conferencia anual de la Asociación Internacional para el Avance de la Enseñanza y la Investigación en Propiedad Intelectual (International Association for the Advancement of Teaching and Research in Intellectual Property -ATRIP) que tuvo lugar entre el 21 y 23 de julio en Munich (Alemania).

Una ojeada a la declaración y a las opiniones de otros que la comentan, como IPwatch o IPKat, muestra que los académicos reunidos en el Max-Planck-Institut han abogado por abandonar la idea de la interpretación restringida de la “regla de los tres pasos” por una que comulgue “con sus objetivos y propósitos” y han resaltado el interés público que asiste a las normas de derecho de autor que no se aplica cuando se tiene en cuenta exclusivamente los intereses de los titulares.

Hasta ahora empiezo a leerlo, pero me llama la atención que en un entorno Propiedad Intelectual la discusión se de abiertamente, que los académicos sean los que hagan el llamado al equilibrio adoptando seriamente su posición crítica es de resaltar, reconocen que la forma como el derecho de autor ha evolucionado se centra en asegurar a los titulares las habilidades para beneficiarse de la explotación de los derechos en nuevas formas de negocios y proteje los intereses de “los países exportadores” (argumento en contra de las justificaciones de Planeación en el documento Conpes recientemente aprobado) y menciona que las Cortes han equivocado los requisitos de la evaluación que contiene la regla y como resultado la aplican en forma equivocada…

Habrá que leer con calma el documento pues creo que puede ser un importante espladarazo para la Corte y la forma como interpretó y aplicó en el caso concreto la regla de los tres pasos, un caso que así aparece como ejemplo de una forma “balanceada” de aplicar la regla y en consecuencia es un precedente válido e interesante (apoyado por una doctrina de mucho peso considerando los signatarios) para otros casos similares.

Después de las decisiones judiciales en España (varias, de hecho he blogueado por algunas 1 y 2) y Holanda, la noticia es hoy en Bulgaria en un caso cuyos hechos recuerdan el de Mariacesita en Cali, caso que no paso a estrados judiciales.

En este caso un periódico “24 horas” de Waz uso la foto que se encontraba en el blog de Elenko Elenkov (que estaba licenciada by-sa) sin dar los créditos ni incluir la información sobre la licencia. De acuerdo con el relato de Veni Markovsky en inglés, Elenko solicitó pago por el uso de la foto y el diario se negó a hacerlo si bien posteriormente publicó la foto con el crédito correspondiente. Aparentemente el periódico admitió la autoría de Elenko y la infracción al derecho de autor aceptando pagar una indemnización pero sin reconocer perjuicios morales que aun quedan pendiente para definirlos en noviembre.

En un programa televisivo se confrontaron las partes y quedó claro que Elenko espera un pago de US$500 en tanto que el diario ofrece US$50 y la discusión se ha centrado ya en ese campo y no en la infracción al derecho de autor.

Llama la atención como el problema es de desconocimiento puesto que el diario si hubiera incluido la información necesaria (crédito y el tipo de licencia que adicionalmente es copyleft) habría podido utilizar la foto sin problema ya que, en este caso, la licencia de Elenko incluso permitía usos comerciales también en una conclusión muy similar a la que en su momento mencioné en el caso de Mariacecita.

Lo cuenta con detalle Nate Anderson en “ars technica” y se los resumo:

El caso es del reconocido rapero BIG, artista de Universal ya muerto, cuyo álbum “listo para morir” incluyó sin licencia una muestra de “Cantando bajo la Mañana” de los Ohio Players a la que se le había negado la autorización para ser incluida, sinembargo la pieza terminó en el álbum y en sus reediciones. Bridgeport Music y Westbound Records, que controlan los derechos sobre esa canción, demandaron. Un Tribunal de Distrito falló a favor de los demandantes y otorgò a Bridgeport 150.000 dólares en daños estatutarios y a Westbound indemnización compensatoria por 366.939 dólares junto con los daños punitivos de nada menos que 3,5 millones de dólares.

El recurso de apelación de Universal se sustentó en que se trata de sumas “manifiestamente excesivas y deben ser abandonadas o al menos reducidas”, su argumentación incluyó precedentes jurisprudenciales de la propia corte en donde se dice que las sumas que excedan e un dígito la proporción entre el daño punitivo y el daño compensatorio normalmente no son satisfactorias, y, dijo Universal la sanción que le fue impuesta tiene una proporción 10 a 1 lo que la pone por encima de lo constitucionalmente permisible. El fallo de la corte da la razòn a Universal “los daños punitivos otorgados por el jurado en una suma de 3,5 millones de dólares son inconstitucionalmente excesivos”.

Anderson explica que en los casos de demandas contra usuarios P2P no se discuten daños y perjuicios compensatorios (lucro cesante y daño emergente) ni se tazan como daños punitivos sino como daños estatutarios, es decir con base en fórmulas legales que establecen como calcular el daño con cifras objetivas por que se considera que en estos eventos no es fácil establecer el daño ocasionado. Este hecho hace que las sumas que se estáblecen como daños para usuarios que descargan música sin ánimo de lucro desde su casa, un cafe, la universidad, etc., son altísimas, de hecho recuerda el caso de Jammie Thomas que fue sancionada con 222.000 dólares (si cada canción cuesta 70 centavos de dólares Anderson dice que la suma de la sanción para Thomas fue de 13.214 veces la de la pérdida).

Cuando Anderson compara el fallo que ganó Universal con los fallos contra usuarios de redes P2P resulta evidente el contrasentido y como los argumentos sirven cuando se está de un lado del pleito y no cuando se está del otro… el articulista se pregunta si no será tiempo de pensar en que la indemnización sea equivalente al perjuicio…

El análisis se hace con base en casos civiles y en EEUU, una sentencia de 3.5millones de dólares no tendría cabida en Colombia (donde un juez no puede otorgar indemnizaciones punitivas sino solo los daños y perjuicios que se prueben), pero yo sigo pensando que el tema “ánimo de lucro”, “uso comercial” y análisis integral (socio/económico) de la situación está adquiriendo nuevos tintes en la interpretación del Derecho de Autor y, por eso, siento que la Corte colombiana en su fallo penal no está tan descachada como algunos quisieran creer: ¿tiene lógica que a Universal, que hace negocio con una canción por la que no paga el derecho de autor, se le disminuya la sanción monetaria por “excesiva” mientras que a alguien que usa para sí una canción, sabemos que tampoco pago por ella pero no se lucra de esto, se le impongan sanciones altísimas sacadas de la manga?.